Umgangsausschluss nur bei Kindeswohlgefährdung

Dann hätte das Familiengericht das aber in seine Urteilsbegründung aufnehmen müssen. Denn wenn das Familiengericht für längere Zeit den Umgang ausschliessen wolle, so müsse dieses begründet werden. Das Kind hat ein verfassungsrechtlich geschützen Umgang mit beiden Elternteilen. Ein Umgangsausschluss kann nur dann angeordnet werden, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls erkennbar ist und dieser nur durch einen Umgangsauschluss vorgebeugt werden könne.

Der Umgangsberechtigte darf auch nicht der Willkür des betreuenden Elternteils ausgeliefert sein

Ohne gerichtliche Entscheidung ist der Umgangsberechtigte auf die willkürliche Gewährung des Umgangs durch den sorgeberechtigten Elternteil angewiesen. Dies ist eine Rechtsfolge, gegen die der BGH schon wiederholt Bedenken geäußert hat (BGH, Beschl. v. 13.12.1968 – IV ZB 1035/68; Urt. v. 27.10.1993 – XII ZB 88/92).

Urteilsbegründung des OLG

I.

Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die – geschiedenen – Eltern der am …. Dezember 2000 geborenen Zwillinge A… und J… E… und der am …. März 1994 geborenen – mithin jüngst volljährig gewordenen – F… E…, die im Haushalt der Mutter leben. Seit Jahren und immer wieder neu wird gerichtlich um die Regelung des Umgangs des Vaters mit seinen Töchtern gestritten.

Nach Aktenlage hatte es zunächst ein Umgangsverfahren zum Az. 35 F 144/07 gegeben, das mit einer gerichtlichen Umgangsregelung geendet hatte. In einem von der Mutter betriebenen Abänderungsverfahren – Az. 35 F 95/08 des Amtsgerichts Oranienburgs – ist sodann unter dem 23. Dezember 2008 abändernd ein lediglich begleiteter Umgang zwischen dem Vater und den drei Töchtern angeordnet und ein Telefonkontakt befristet bis Ende März 2009 ausgeschlossen worden.

Das Amtsgericht hat sodann von Amts wegen am 7. Mai 2009 ein neues und hier zugrunde liegendes Umgangsverfahren eingeleitet. Hier hatte die Kindesmutter auf Ausschluss des Umgangsrechtes für die Dauer eines Jahres, hilfsweise Regelung eines geschützten Umgangs und der Vater auf Regelung eines regelmäßigen unbegleiteten Umgangs angetragen.

Das Amtsgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 5. März 2010 und dem – im Frühjahr 2011 gescheiterten – Versuch der Durchführung einer Nachbegutachtung mit Beschluss vom 9. November 2011 festgestellt, dass derzeit keine Umgangsregelung veranlasst sei. Zur Begründung ist ausgeführt, dass derzeit nicht festgestellt werden könne, dass ein persönlicher Umgang zwischen Vater und Töchtern dem Kindeswohl diene. Dem Vater sei es aus in seiner Person bzw. Persönlichkeit liegenden Gründen, denen abzuhelfen er sich gegen sachverständigen Rat nicht bemüht habe, nicht möglich, eine Umgangssituation zu schaffen, die einen unbeschwerten persönlichen Kontakt zu seinen Töchtern zulasse.

Gegen diese ihm am 23. November 2011 zugestellte Entscheidung hat der Vater mit einem am 21. Dezember 2011 bei dem Amtsgericht Oranienburg eingegangenen Schreiben Beschwerde eingelegt, die das Amtsgericht – eingehend hier am 6. Januar 2012 – dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zugeleitet hat. Mit weiterem Schreiben vom 15. Februar 2012 hat der Kindesvater sein Rechtsmittel begründet. Er erstrebt mit näherer Darlegung eine Umgangsregelung in dem von ihm begehrten Umfang.

Die Kindesmutter hat das Rechtsmittel bereits für unzulässig gehalten und begehrt hilfsweise die Zurückweisung der Beschwerde.

Das Jugendamt und die Verfahrenspflegerin haben sich im Beschwerdeverfahren bisher nicht geäußert.

II.

1.

Die Beschwerde des Kindesvaters ist zulässig.

Das vorliegende Umgangsverfahren ist von Amts wegen am 7. Mai 2009 und damit vor Inkrafttreten des FGG-RG eingeleitet worden und war daher nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensrecht zu führen und abzuschließen. Auch die Möglichkeiten und Voraussetzungen der Anfechtung solcher Entscheidungen richten sich nach dem Verfahrensrecht, das vor dem 1. September 2009 galt. Nach dem somit anwendbaren § 621e Abs. 1, 3 ZPO a.F. war gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung binnen Monatsfrist nach Zustellung derselben die befristete Beschwerde bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Nach Zustellung des Beschlusses des Amtsgerichts an den Kindesvater am 21. November 2011 hätte die (befristete) Beschwerde spätestens am 21. Dezember 2011 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingehen müssen. Das Rechtsmittel des Vaters ist indes erst am 6. Januar 2012 hier eingegangen.

Auch wenn der Kindesvater die nach dem hier anwendbaren früheren Recht geltende Frist zur Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht versäumt hat, darf ihm dies nach den Grundsätzen der Meistbegünstigung nicht zum Nachteil gereichen.

Das Meistbegünstigungsprinzip greift zunächst in Fällen, in denen das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt hat. Dann steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist. Daneben bleibt das Rechtsmittel zulässig, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGH FamRZ 2011, 1575 mit weiteren Nachweisen – zitiert nach juris, dort Rdnr. 12). Das Meistbegünstigungsprinzip stellt damit eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Über die Fälle inkorrekter Entscheidung hinaus kommt es daher immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht. Ebenso findet der Grundsatz der Meistbegünstigung Anwendung, wenn das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsart zwar zutreffend gewählt, inhaltlich aber falsches Verfahrensrecht angewandt hat. Denn auch in diesen Fällen ist das Vertrauen der Beteiligten auf die Richtigkeit der gewählten Entscheidungs- bzw. Verfahrensform schutzwürdig (BGH a.a.O. – Rdnr. 12 f. bei juris).

So liegt der Fall hier. Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 9. November 2011 war nach dem Meistbegünstigungsprinzip auch die Beschwerde nach neuem Verfahrensrecht gemäß den §§ 58 ff. FamFG statthaft, die gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG binnen einer Frist von einem Monat bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Beschluss angefochten wird.

Zwar hat das Amtsgericht zutreffend durch Beschluss „entschieden“, weil über Anträge zur Regelung des Umgangs mit dem Kind auch nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensrecht im Beschlusswege zu entscheiden war. Gleichwohl liegt der Entscheidung erkennbar neues Verfahrensrecht zugrunde. Zwar hat das Amtsgericht auf die Anführung jeglicher etwa angewandter Vorschriften des Verfahrens- und materiellen Rechts verzichtet. Gleichwohl geben das Rubrum mit der dortigen Anführung einer „Verfahrensbeiständin“ statt einer Verfahrenspflegerin und die – nach altem Recht insgesamt entbehrliche – Rechtsmittelbelehrung mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die befristete Einlegung der Beschwerde „beim Amtsgericht Oranienburg“ hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür, dass das Amtsgericht bei Erlass des Beschlusses neues Verfahrensrecht für anwendbar gehalten hat. Unabhängig von der Beschlussform handelt es sich inhaltlich mithin um eine Entscheidung auf der Grundlage des neuen Verfahrensrechts. Das Vertrauen des Kindesvaters auf die Richtigkeit des gewählten Verfahrensrechts ist deswegen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schutzwürdig.

Die Anforderungen an eine zulässige Beschwerde nach neuem Verfahrensrecht sind im Streitfall gewahrt. Eines Rückgriffs auf das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedurfte es nach alledem vorliegend nicht.

2.

In der Sache selbst hat das Rechtsmittel des Kindesvaters – wie der Senat bereits mit Schreiben vom 22. März 2012 angekündigt hatte – vorläufig Erfolg dahin, dass die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen war.

Die Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung in Anwendung des Rechtsgedankens des § 538 ZPO wegen eines schwerwiegenden Verfahrensmangels liegen vor. Die Zurückverweisung in FGG-Verfahren kann auch ohne Antrag eines Beteiligten von Amts wegen erfolgen. Die Beschränkungen des § 538 Abs. 2 ZPO finden im Verfahren der befristeten Beschwerde nach § 621e ZPO keine Anwendung (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1363; OLG Köln, Beschluss vom 6. September 2006, Azt. 4 UF 170/06; OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 741 – zitiert jeweils nach juris). Das Amtsgericht hat nämlich bislang eine Sachentscheidung in dem hier zugrunde liegenden Umgangsverfahren überhaupt nicht getroffen, die ausdrücklich gestellten widerstreitenden Anträge der Kindeseltern – hier konkrete Umgangsregelung, dort Umgangsausschluss – schlicht nicht beschieden. Insbesondere finden sich weder im Tenor noch in den Gründen der (Nicht-)Entscheidung greifbare Anhaltspunkte dafür, dass etwa in Abänderung der bisherigen Umgangsregelung (welchen Datums und welchen konkreten Inhalts ?) ein (unbefristeter ?) Umgangsausschluss angeordnet werden sollte. Mit viel Wohlwollen kann dem Hauptsachetenor noch entnommen werden, dass jedenfalls der Antrag des Vaters auf gerichtliche (Neu-)Regelung des Umgangs mit seinen Töchtern abgelehnt werden sollte. Damit aber ist der zur Entscheidung des Gerichts gestellte Streitgegenstand des Verfahrens offenkundig nicht erschöpfend erfasst. Der Umstand, dass das Umgangsverfahren – aus welchen Gründen auch immer – ursprünglich von Amts wegen eingeleitet worden ist, rechtfertigt eine andere Beurteilung jedenfalls für den hier vorliegenden Fall einer ausdrücklich widerstreitenden Antragstellung der beteiligten Eltern nicht.

Durch die bloße Ablehnung des Antrages auf gerichtliche Regelung tritt ein Zustand ein, der weder für die Beteiligten zumutbar erscheint noch dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht wird, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten (?), jedenfalls des nicht betreuenden Elternteils steht. Denn durch eine Entscheidung, durch die das Umgangsrecht weder versagt noch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, die aber eine gerichtliche Hilfe zur tatsächlichen Ausgestaltung verweigert, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt. Der umgangsberechtigte Elternteil weiß nämlich nicht, in welcher Weise er das Recht tatsächlich wahrnehmen darf und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt ist. Ohne gerichtliche Entscheidung ist er auf die willkürliche Gewährung eines Umgangs durch den Inhaber der elterlichen Sorge – in der Regel also den anderen Elternteil – angewiesen, eine Rechtsfolge, gegen die der Bundesgerichtshof schon seit langem und wiederholt Bedenken geäußert hat (vgl. BGHZ 51, 219/223 ff.; BGH FamRZ 1994, 158 – zitiert nach juris). Auch die betroffenen Kinder – nach Eintritt der Volljährigkeit der ältesten Tochter hier nun nur noch die Zwillinge – wissen nicht, wie es sich im fortdauernden Meinungsstreit zwischen dem betreuenden und dem (grundsätzlich) umgangsberechtigten Elternteil verhalten soll. Ein solcher Rechtszustand steht nicht im Einklang mit der besonderen Bedeutung, die dem Umgangsrecht als einer unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG stehenden Rechtsposition zukommt. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. FamRZ 1993, 662; 2006, 1005; 2010, 1622 – jeweils mit weiteren Nachweisen), dass in Fällen, in denen sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen können, die Gerichte eine Entscheidung zu treffen haben, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt. Das zur Umgangsregelung angerufene Familiengericht hat somit entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln oder, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, die Umgangsbefugnis ebenso konkret einzuschränken oder auszuschließen, darf sich aber jedenfalls nicht auf die Ablehnung einer gerichtlichen Regelung beschränken (vgl. zum Ganzen BGH FamRZ 1994, 158 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung).

Danach ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Ausgangsgericht geboten.

3.

Im Übrigen gibt das hier zugrunde liegende Verfahren und der Beschluss des Amtsgerichts Anlass zu folgenden weitergehenden Hinweisen:

Jede gerichtliche Entscheidung über die Umgangsbefugnis muss grundsätzlich eine konkrete Regelung über die Modalitäten des Umgangs enthalten. Die Entscheidung, die den Umgang nur dem Grunde nach regelt und keine Feststellungen zur Häufigkeit, zur Zeit, zum Ort und zur Verpflichtung zum Bringen und Abholen des Kindes enthält, genügt diesen Anforderungen nicht. Dieses Gebot zur Konkretisierung der Umgangsregelung gilt uneingeschränkt sowohl für den begleiteten oder geschützten Umgang wie auch für den Fall einer Einsetzung eines Umgangspflegers, denn das Gericht darf die Regelung des Umgangs nicht einem Dritten überlassen, dem vom Gesetz keine eigene Entscheidungskompetenz zugewiesen worden ist (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2011, 150; OLG München FamRZ 2011, 823; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 1682).

Eine Einschränkung oder ein Ausschluss des Umgangsrechts ist nur veranlasst, wenn nach den Umständen des Einzelfalls der Schutz des betroffenen Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren (vgl. BVerfG FamRZ 2006, 1005; 2010, 1622). Der völlige Ausschluss des Umgangs für längere Zeit oder gar auf Dauer als der einschneidendste Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Umgangsrecht von Elternteil und Kind darf nur angeordnet werden, wenn der Gefährdung des Kindes durch eine bloße Einschränkung des Umgangsrechtes und dessen sachgerechte Ausgestaltung nicht ausreichend vorgebeugt werden kann (BGH FamRZ 1994, 158). Der vom Familiengericht angeführte Umstand, dass „derzeit nicht festgestellt werden kann, dass ein persönlicher Umgang dem Kindeswohl dient“ kann offenkundig schon keine Einschränkung und noch weniger den – zeitweisen oder dauerhaften – Ausschluss des Umgangsrechtes rechtfertigen.

III.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 16 KostO. Im Übrigen wird über die Kosten des Beschwerdeverfahrens das Familiengericht im Rahmen der Endentscheidung zu entscheiden haben.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 30 Abs. 2 KostO.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 621 e Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.